Da nach dem Inhalt eines jeden Werkvertrages der Auftragnehmer ein individuelles Werk herzustellen hat, was den Bedürfnissen des Bestellers gerecht wird, ist der Zeitpunkt zu klären, in welchem Klarheit darüber besteht, ob der Auftraggeber das geschuldete Werk akzeptiert oder nicht. Dies ist der Zeitpunkt der Abnahme.

Zunächst liegt es am Auftragnehmer das Werk eigenverantwortlich herzustellen und im Streitfall die Mangelfreiheit nachzuweisen. Ab dem Zeitpunkt der Abnahme schlagen die vertraglichen Beziehungen um.

Der Auftragnehmer hat einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber ein mangelfreies Werk auch tatsächlich abnimmt.

Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht zwingend und ausnahmslos Voraussetzung für eine Abnahme. Es kommt alleine darauf an, ob der Auftraggeber die Billigung der Leistungen erklärt bzw. wie sein Verhalten zu verstehen ist.

Im vorliegenden, dem Urteil des Oberlandesgerichts Rostock vom 24.11.2020 – 4 U 163/12 zugrundeliegenden Sachverhalt, insoweit die Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH durch Beschluss vom 21.07.2021 – VII ZR 239/20 zurückgewiesen wurde, sollte nach dem Bauvertrag mit Bezug des Hauses die Leistungen des Auftragnehmers als erbracht gelten, wenn keine Vorbehalte erklärt werden. Kurze Zeit nach Einzug teilte indessen der Auftraggeber mit, dass er die Abnahme sowie die Zahlung des Restwerklohns bis zur Beseitigung von Mängel verweigert.

Die Entscheidung stellt klar, dass der Werklohnanspruch des Auftragnehmers fällig ist. Der Auftraggeber habe die Abnahme konkludent erklärt, indem er in das Haus eingezogen ist, ohne einen entgegenstehenden Willen zu äußern.

Die Entscheidung verdeutlicht erneut die evidente Bedeutung der Abnahme und damit eine der neuralgischen Stellen, an welchen u.a. der Auftraggeber jedenfalls gut beraten sein sollte.

Grundsätzlich ist zu einer konkludenten Abnahme zu sagen, dass die Abnahme durch schlüssiges Verhalten einen Abnahmewillen des Auftraggebers voraussetzt. Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach mit Einzug immer die Abnahme als erfolgt gilt, ist daher grundsätzlich als unwirksam anzusehen, vgl. OLG Koblenz IBR 2016, 700. Es muss dem Verhalten des Auftraggebers wenigstens zu entnehmen sein, dass er die Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt.

Soweit der Auftraggeber binnen angemessener Prüffrist keine Mängel gerügt hat, kann bei einem erfolgten Einzug daher ausgehend von dieser objektiven Billigung eine Abnahme bewertet werden.

Anders mag es aussehen, wenn der Einzug aufgrund von Zwängen erfolgt ist, sodass nicht mehr ein Abnahmewillen angenommen werden kann.

Eine Mangelrüge dürfte insoweit zwar oftmals eine Abnahmeverweigerung darstellen. Sie kann aber aufgrund der Umstände auch als Abnahme unter Vorbehalt zu verstehen sein, § 640 Abs. 3 BGB.

Darüber hinaus stellt § 640 Abs. 2 BGB auf die fiktive Abnahme ab. Als abgenommen gilt danach (bei Verbrauchern unter Hinweispflicht) ein Werk auch, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.

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