Wie in unserem Beitrag vom 22.11.2021 Ihnen bereits gerne erläutert, schuldet der Unternehmer ein mangelfreies Gewerk. Die geschuldete Beschaffenheit des Werkes bestimmt sich vorrangig nach der Vereinbarung der Parteien, insoweit der Unternehmer die anerkannten Regeln der Technik sozusagen stillschweigend zusichert.

Im vorliegendem, dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2020 – 20 U 4425/19 zugrundeliegenden Fall, insoweit die Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH durch Beschluss vom 10.03.2021 – VII ZR 58/20 zurückgewiesen wurde, beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit dem Einbau einer Solarthermieanlage zur Optimierung der Heizungsanlage nach ökologischen Gesichtspunkten. Wie weiter ausdrücklich vereinbart, baut der Auftragnehmer hierzu einen elektrischen Durchlauferhitzer ein, durch den die Wärmeaufbereitung des Brauchwassers erfolgen soll.

Zum Streit stand die Auffassung des Auftraggebers, der Einsatz eines Durchlauferhitzers entspreche jedoch nicht der „vereinbarten ökologischen Optimierung“. Der Auftraggeber verlangte die Mängelbeseitigungskosten im Rahmen einer Kostenvorschussklage.

Die gerichtliche Entscheidung kam zu dem Schluss, dass die vom Auftragnehmer errichtete Anlage mangelhaft ist. Insofern liege auch dann ein Mangel vor, wenn die Anlage den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik entspreche. Denn unabhängig, ob dies der Fall ist, hatten die Parteien eine konkrete Beschaffenheit („ökologische Optimierung“) vereinbart. Nach Einschätzung des gerichtlich bestellten Gutachters ist die vom Auftragnehmer gewählte Konstruktion indes energetisch nicht sinnvoll.

Dieses Ergebnis zeigt eindringlich die Vorrangigkeit der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Auch die Beachtung der anerkannten Regeln der Technik schließen die Annahme eines Sachmangels nicht aus, als vertraglich weitere Anforderungen vereinbart sind.

Wie verhält es sich jedoch, da ausdrücklich der Einbau eines Durchlauferhitzers vereinbart wurde. Auch dieses Argument wurde durch das Oberlandesgericht verworfen. Der Auftragnehmer kann sich nicht auf eine konkrete Ausführungsart berufen, als diese der grundsätzlichen Erfolgshaftung des Werkunternehmers entgegensteht. Insoweit kommt es allein darauf an, ob das Werk der vereinbarten Beschaffenheit genüge. Dies scheidet vorliegend aus, der elektrische Durchlauferhitzer entspricht nicht ökologischen Gesichtspunkten. Der Auftragnehmer konnte sich seiner Mangelverantwortung mithin nicht entziehen.

Der Auftragnehmer schuldet im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein Werk, das die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch erforderlich ist. Daran ändert sich grundsätzlich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Beschaffenheit des Werks nicht erreicht werden kann.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik zu beachten. Deren Beachtung schließt die Annahme eines Mangels indes nicht aus bei abweichender Beschaffenheitsvereinbarung.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass die konkreten vertraglichen Vereinbarungen stets maßgebend, vorrangig und sorgfältig zu prüfen sind.

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